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“案点”六步骤

2017-10-09

1关于程序(前言)

——安徒生说:镀的金会磨光,猪皮倒永远留在那儿。他是说,最土的真实,也总比假装的光鲜存在得长久。

——早些年前,不把闪着耀目光芒的“程序正义”挂在舌头上,便不是有着深邃思想的法律人似的。但现在又有多少人真的把切实的“程序”牢牢放在心上,紧紧抓在手中,好好用到实际里去呢?

提到程序法,人们就一定想起程序正义,提到程序正义,便想到了“正义女神”,想到正义女神,便想到了她眼睛上蒙着那块布,由是便连想到柯维尔教授的名言:“程序是正义的蒙眼布”以及他对这句话的注释:“蒙眼不是失明,是自我约束”。这话太哲学了,和大家的“视而不见”“装聋作哑”什么的绝不是一个意思。

我从来没有学习过关于“正义女神”的常识,而对柯维尔教授,我只从著名学者冯象先生的文章和其他一些专家学者的论文中了解到,他的全名叫罗伯特·E·柯维尔(应该是耶鲁大学的教授),那句关于蒙眼布名言,是出自他的名著《程序》(似乎没有翻译成中文吧?)。

因此,我当然对女神及蒙眼布等知识,没有任何可以“体会”的资格,但这绝不会影响我对程序及程序法有着敬畏一级的重视。

没错,作为从事实际工作的法律人,我可能更看重“程序”的实际效果,而对把本来很具象的事物闹得很抽象,把很明确的规则说得很神道的“研究”,我自己弄不来,也不太关心(当然,等研究有了能够引导实践的实际成果,那定当别论,我会挤着抢着去学—哈哈,实用主义者么,就这德行)。所以,我也从来没把“蒙眼布”当作什么象征,更没把她当作旗帜。更何况,多年前我读过冯象先生的一篇文章,他考证:早年间,“蒙眼布”的意思和现在大家认定的意义似乎是截然相反(如果我理解错了,便向我尊重的冯象先生道歉)。

话又说回来了,程序法是干什么用的?有人把他推到了“保障实体法正确实施”的高度,甚至认为没有程序法就没有“正义”的真正实现。我看未必,没有程序法,也未必实体法就不能正确实施(虽然概率不高)。读启蒙了中国现代法律体系的泰山北斗沈家本先生的《法学盛衰说》得知:“汉兴······外郡之学律令者,必诣京师,又必于丞相府。”也就是说,汉代那个时候,要学习法律的,就得到京城丞相府才行,可大汉天下能有几个人物才有这样的机会呢?沈老又举了个表现很突出例子:“《文翁传》:‘乃选 郡县小吏······十余人,亲自饬厉,遣诣京师,受业博士,或学律令’”。说的是汉景帝时,蜀郡守文翁亲自选了十几个人去京师去学习,包括学习法律。想想看,偌大一个蜀郡里,得多少有权力审案断狱的官员啊?才派出十几个去学法,其他的大官小吏呢?那全国呢?当然,沈老也先容了,除去“官学”以外,诸如于定国、郑崇传等名士也并非都“以吏为师”。可即使如此,能够自学成才也属凤毛麟角,没有正式学过律学,特别是没学过“程序”理论的官员怕也是大多数(当然那时也没有什么实体法、程序法之分,而且刑民不分)!谁能说他们断的案子都错了?

而今倒是有程序法了,可错案少吗?

所以说,“程序法”并非什么“保障”。它只能是为所谓“保障”提供了一定条件(严格地说,真没有什么可以作为“正确实施”之切实保障的东西)。

程序法就是审判活动的操作规程,就是审判列车的轨道,它的立法本意是使社会正义不再处于赌博状态,尽量排除随意与随机活动对审判的无序影响,使诉讼参加人有条件不再依赖“包青天”,不再担心“堂堂衙门八字开······”什么的。一句话,程序法保证的是审判活动的有序!保证当事人享有充分而平等诉讼权利!

我说这些话,绝不是贬低程序法的功能作用,相反,我只是“排除”它的“虚高”。事实上,我对程序法的重视程度非常之高,且几十年一以贯之。三十多年前,恩师赵光裕先生多次对大家提到过,要特别注意保护当事人的“程序利益”!对我提出的“很多时候,程序权利是实现实体权利的前提”的此类说法,怹老人家也十分认可。

在那个时代,有的法官朋友就戏称,天举是“玩儿程序的律师”,这里没有任何贬义,相反,他们给我挑大拇哥。看来,我坚持“程序”的态度和做法还是有一定“正面反响”的(这里还有个故事呢,等着,私聊)。

后记:不得不说一句:程序法的严格实行,还很有可能导致无法实现“客观正义”,但在具体案件中是否真是如此,那只能由上帝来判定了。因为,“正常的”社会形态下,因人类的认知能力达不到“回放”过去全部事实,而无法证明某种积极主张时,审判活动的价值判断是“从无”(不是确认“无”),宁可错放,不可错办。即使这导致了真实、客观的错误(同样无法证实),也是实现社会秩序稳定的必要代价。当然说着说着就跑到证据学的范畴了,还是留待以后有机会再多加探论吧。

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